对适用缓刑不至于危害社会的犯罪分子，可以宣告缓刑

【案 由】 非法经营。

【案情简介】

公诉机关：深圳市福田区人民检察院

被告邓某，女，1980年11月15日出生，住所地：广东省深圳市宝安区龙华大浪xxx村xx栋xxx。

公诉机关指控：2006年7月，钟某等人注册成立深圳市某投资管理有限公司后一直没有进行生产经营，2009年9月开始，钟某等人在深圳市福田区某科技园租赁办公场地，雇佣40名以上员工在此以销售该公司主力资金监测系统软件为名从事非法证券投资咨询业务，同时在深圳市福田区某小区租赁办公场地作为财务室。被告邓某担任该公司业务员，直接负责发展客户购买该公司软件或者公司的荐股服务。2012年2月22日深圳市公安局福田分局对该公司的上述办公场所及财务室进行搜查，现场抓获被告，并缴获该公司相关财务账本若干。经会计事务所对上述财务账本进行审计，2009年9月至2011年2月间，该公司的业务收入为16869602.87元。公诉机关据此认为被告的行为已构成非法经营罪，应依法追究其刑事责任，遂向法院提起公诉，请求依法判决。

被告对公诉机关的指控无异议，同时称其推荐的股票都是公司提供的，其只是将股票传给客户。被告委托国晖律师作为辩护人参与诉讼，其辩护人辩称：

1、被告归案后认罪态度较好；

2、被告系涉案公司的业务员，仅负责该公司软件的销售，工作时间不长，在本案中所起的作用较小，系从犯；

3、被告应仅对自己的违法销售额承担相应责任，对于涉案公司的其他销售额，不应作为被告的量刑因素，被告销售额应当剔除软件销售的合法收入。综上，请求法院对被告从轻处罚，并建议适用缓刑。

【争议焦点】

一、被告系主犯还是从犯；二、是否应当减轻对被告的处罚。

【处理结果】

深圳市宝安区人民法院作出如下判决：

被告犯非法经营罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑三年。并处罚金1万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金自判决生效之日起一个月内缴纳完毕。）

【相关规定】

《中华人民共和国刑法》

第二十五条第一款 共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

第二十七条 在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

第五十二条 判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。

第五十三条 罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。

第七十二条 对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。

第七十三条 拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。

第二百二十五条第三项 违反国家规定，未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。

【案例评析】

根据《刑法》第二百二十五条第三项规定，违反国家规定，未经国家有关主管部门批准，非法经营证券业务，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。被告无视国家法律，未经国家证券业主管部门批准，结伙以销售软件为名，向股民或客户有偿提供证券投资咨询服务，非法经营证券业务，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，应依法予以惩罚，公诉机关指控的罪名成立。

本案系共同犯罪，被告在本案中起次要、辅助作用，被法院认定为从犯，依法予以从轻处罚。鉴于被告在本案中系从犯，非法所得仅限工资收入，归案后认罪态度好，有悔罪表现，且积极、主动表示愿意履行本案附加刑义务，对其判处缓刑不至于危害社会，遂法院决定对被告适用缓刑。法院对我所律师的辩护意见基本上采纳。

【本案例根据国晖律师事务所（2014）XS94-1348-11290档案编写】